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上市公司要约收购豁免探讨

发布时间:2018年2月6日 大理公司法律顾问律师  
上市公司要约收购豁免探讨
  中国的证券市场经过多年的高速发展,在国民经济中已占有相当重要的地位。特别是2005下半年a股市场开展股权分置改革以来,阻亘证券市场健康发展的股权分置问题逐渐得到解决,整个市场的流通市值将成倍增长。随着投资基金、证券公司、保险公司、境外合格机构投资者(qfii)
  中国的证券市场经过多年的高速发展,在国民经济中已占有相当重要的地位。特别是2005下半年a股市场开展股权分置改革以来,阻亘证券市场健康发展的股权分置问题逐渐得到解决,整个市场的流通市值将成倍增长。随着投资基金、证券公司、保险公司、境外合格机构投资者(qfii)、民间私募基金等各类机构投资者规模的扩大,以及证券市场的日益国际化,上市公司的并购活动必将日趋活跃。在上市公司收购中,投资者难免会触发上市公司要约收购条款,那么如何豁免,将是一个十分重要的问题。
  《证券法》没有对上市公司收购的含义做出明确的定义,只是规定:投资者可以采取要约收购、协议收购及其他合法方式收购上市公司。但是在中国证券监督管理委员会发布的《上市公司收购管理办法》中,对上市公司收购作了以下规定:上市公司收购,是指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例、通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度,导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。根据这两条规定,我们可以这样理解:无论其收购方式是要约收购还是协议收购,收购场地是在证券交易所内还是证券交易所外,只要符合法律规定,投资者在客观上实施了获得或者可能获得对该上市公司的实际控制权的行为,就是法律意义上的上市公司收购。为了保护上市公司中小股东的合法权益,《证券法》、《上市公司收购管理办法》都规定了全面要约收购条款,投资者一旦触发此类法定条款,必须依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。而实践中,大多数投资者在实施收购控制上市公司的行为时并不想向上市公司的所有股东发出全面收购要约,更进一步,许多投资者并不是因为欲收购控制上市公司的目的而触发全面要约收购条款,那么要约收购豁免的研究就很有必要了。
  根据《证券法》第八十八条、第九十六条,《上市公司收购管理办法》第十三条、第十四条、第二十三条、第二十四、第四十七条的规定,投资者在符合下列情形应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约; (1)投资者或一致行动人持有或者共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时,继续进行增持的;(2)投资者或一致行动人持有或共同持有一个上市公司的股份超过该公司已发行股份的百分之三十的;(3)投资者或一致行动人拟向同一上市公司的股东连续公开求购其所持有的该上市公司股份,导致其在收购完成后持有、控制该上市公司已发行的股份达到或者超过百分之五的。从目前实践来看,第1种和第2种情况比较常见,也更有实际意义。当然并不是符合了以上条件的行为必须发出全面要约收购,投资者在法定条件满足时可以申请要约收购豁免,《证券法》把豁免权利赋予了证券监督管理委员会,证券监督管理委员会在《上市公司收购管理办法》中对上市公司要约收购豁免情形作了细致规定。
  根据《上市公司收购管理办法》第四十九条的规定,有下列情形之一的,收购人可以向中国证监会提出豁免申请,中国证监会在受理豁免申请后三个月内,就收购人所申请的具体事项做出是否予以豁免的决定;获得豁免的,收购人可以继续增持股份或者增加控制。
  (一)上市公司股份转让在受同一实际控制人控制的不同主体之间进行,股份转让完成后的上市公司实际控制人未发生变化,且受让人承诺履行发起人义务的。这种情况虽然由于上市公司的实际控制人没有改变,好象不符合真正意义上的收购,但在实践中还是很有意义的。因为许多上市公司的大股东都是国有企业,虽然国家是上市公司的实际控制人,但各个国有企业实际上也是独立的利益主体,他们之间的股份转让也可以看成是收购行为。
  (二)上市公司面临严重财务困难,收购人为挽救该公司而进行收购,且提出切实可行的重组方案的。借壳上市的收购者通常利用本条款达到豁免要约收购义务。收购者寻觅到了陷入财务困境的符合要求的目标上市公司后,可以通过协议或者其他方式受让目标上市公司股东的股权,在触发要约收购义务时公布资产重组方案,提出要约收购豁免申请。此时收购者公布的资产重组方案的优良将直接关系到能否通过要约收购豁免,因此收购者注入或置换进上市公司的资产质量十分重要。针对目前市场上数量不少的壳公司,本豁免条款为优质企业借壳上市提供了可能。
  (三)上市公司根据股东大会决议发行新股,导致收购人持有、控制该公司股份比例超过百分之三十的。上市公司发行新股,导致投资者持有、控制该公司股份比例超过百分之三十的一种最典型的情况是控股股东通过上市公司实现整体上市。由于历史原因,目前a股市场上的上市公司都规模不大,而控股股东却往往是巨大的集团公司,其控制的上市公司的资产不过是其全部资产中的一小部分。而且由于法人股不能流通,不少上市公司仅作为其控股股东的融资平台。如今随着股权分置问题的解决,a股市场即将实现全流通,大股东通过上市公司定向增发新股,注入其全部资产实现整体上市的愿望越来越强烈。而在这过程中,难免会触发上市公司要约收购条款。那么通过本条豁免条款,就可以申请免去要约收购的义务。
  (四)基于法院裁决申请办理股份转让手续,导致收购人持有、控制一个上市公司已发行股份超过百分之三十的。用本条款申请要约收购豁免时收购者需注意引起股份转让的裁决的主体只能是法院。
  (五)中国证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形。本条是扩展条款,表明中国证监会有权根据证券市场发展变化增加新的豁免情形。2005年9月4日,中国证监会发布了《上市公司股权分置改革管理办法》,其第三十六条规定:实施股权分置改革方案涉及股东减持或者增持股份,导致股东持有、控制的股份总数发生变动的,应当遵守《上市公司收购管理办法》、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》及本办法的规定;因实施改革方案引发要约收购义务的,经申请可免予履行要约收购义务。这一规定,丰富了上市公司股权分置改革方案,促进了上市公司股权分置改革,而许多上市公司也借此机会实现了原本能以实现的股权变动。
  《上市公司收购管理办法》第四十九条规定的五种要约收购豁免情形必须先向中国证监会提出申请,经中国证监会批准后收购人才能继续增持股份或者增加控制。在《上市公司收购管理办法》第五十一条中,还规定了七种可以向中国证监会报送豁免申请备案文件的情形,中国证监会自收到符合规定的申请文件之日起五个工作日内未提出异议的,当事人可以向证券交易所和证券登记结算机构申请办理股份转让和过户登记手续。这七种情形是:(一)合法持有、控制一个上市公司百分之五十以上股份的股东,继续增持股份、增加控制后不超过该公司已发行股份的百分之七十五的;(二)因上市公司减少股本导致其持有、控制一个上市公司已发行股份超过百分之三十的;(三)证券公司因开展正常的股票承销业务导致其持有一个上市公司已发行股份超过百分之三十,但无实际控制该公司的行为或者意图,并且提出在合理期限内向非关联方转让超出部分的解决方案的;(四)银行因开展正常的银行业务导致其持有一个上市公司已发行股份超过百分之三十,但无实际控制该公司的行为或者意图,并且提出在合理期限内向非关联方转让超出部分的解决方案的;(五)当事人因国有资产行政划转导致其持有、控制一个上市公司已发行股份超过百分之三十的;(六)当事人因合法继承导致其持有、控制一个上市公司已发行股份超过百分之三十的;(七)中国证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要认定的其他情形。上述七种豁免情形应该是为非收购者不小心触发要约收购条款时设置的,对于真正的想收购控制上市公司的投资者来说,上述七条价值并不大。但我们不能因此而忽略它,特别是第七条开放式情形,说不定哪天中国证监会又出了一个办法来增加要约收购豁免的情形。
  上市公司要约收购豁免的最后一种情形是《上市公司收购管理办法》第五十二条规定的当存在主体资格、股份种类限制或者法律、行政法规、规章规定的特殊情形的,收购人可以向中国证监会提出豁免申请。例如一个上市公司在外发行了a股和b股(境内上市外资股),那么当收购者在a股市场增持股份满足全面要约收购情形时,由于股份种类限制的原因,其可以根据此条向中国证监会提出申请豁免要约收购b股股份的义务。



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